[23]至此，内部沟通的惯例已制度化，这与我国传统社会中处理纠纷的模式不无关系。

执法者之所以可以选择法律基本原则作为裁决依据，乃是因为原则体现了公平、正义等价值追求，适用原则有利于实现个案正义。[8] 参见张翔：《宪法与部门法的三重关系》，载《中国法律评论》2019年第1期。

[29]从政府权力调控实践上看，面对复杂的、不确定的公共卫生风险，政府的权力和能力都是有限的，单向的信息流动已经很难满足风险信息的治理需求。[28] 参见王锡锌：《传染病疫情信息公开的障碍及克服》，载《法学》2020年第3期。治理时代的来临呼唤多元共治，回应型法治不同于压制型治理与自治型治理，强调法治的开放性和弹性，追求合作治理以更多地回应社会的需求。最后，与《突发事件应对法》中信息公开的权力配置保持一致，避免法律之间相互龃龉。[6]即基础规范是实在法秩序中其他规范据以创制的依据，在法律体系中具有最终效力，宪法作为一国法制体系中的基础规范，决定着其他制定法等一般规范的创制，由此形成一个动态的规范等级体系。

（一）建立政府主导的多元主体协同规则 随着风险社会的到来，公共危机的治理不仅仅依靠政府的主导作用，而且需要发挥社会多元主体协同共治的机能，建构一体多元化治理体系。在我国的宪制体系中，对于突发公共卫生事件中信息公开的法治基础，形成了以《宪法》为根本法，以《突发事件应对法》与《传染病防治法》为基本法，以《政府信息公开条例》《突发公共卫生事件应对条例》《国家突发公共事件总体应急预案》《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》等为补充规范的有机关联的法秩序体系。在具体标准上，最高人民法院指导案例5号确定的相抵触标准应为核心标准。

但是，学界对于规章的规范属性一直存在争议。首先，构建行政审判和民事审判部门之间的协作机制。[viii]也有观点认为，从实证角度说规章是法律，从价值层面看规章不属于法律。因民事法官与行政法官术业各有专攻，为防止审查标准不一而出现同案不同判现象，行政审判领域既有的权威且成文的审查标准应当成为借鉴的首选。

[xviii]参见前引[3]，于立深文，第15页以下。裁判说理过程中的合法有效审查，目的是判断规章或行政规范性文件作为裁判说理依据的资格。

人民法院审理认为，虽然行政规范性文件《教育部办公厅关于应对企业技工荒进一步做好中等职业学校学生实习工作的通知》不宜作为裁判的直接法律依据，但其关于不得安排学生每天顶岗实习超过8小时。[xiv]这是相关制度实践得以在行政审判领域长期延续的重要原因。在宁波万博通信设备有限公司与柯善琼劳动争议纠纷案中，二审法院以并未与其他更高效力层次的法律法规或社会保险政策相抵触回应上诉人对于行政规范性文件合法性的质疑。[xlv]参见审理行政案件纪要第一部分关于行政案件的审判依据的内容。

[lvii]（2）不与高位阶的法律法规或政策相抵触。[xliv]审理行政案件纪要也仅提到可以在裁判理由部分对行政规范性文件是否合法、有效进行评述。这有利于提高民事法官的审查效率，统一司法机关对于规章或行政规范性文件的合法性判断。这里的法律，显然应作广义理解，即不限于全国人大及其常委会制定的法律。

也有不少民事裁判文书载明了援引规章或行政规范性文件的理由，这些理由多种多样，例如：（1）与民事法律不冲突。人民法院为作出裁判而寻找法律依据的过程，乃司法意义上的找法或法律发现的过程。

[lviii]参见浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬民一终字第193号民事判决书。[ix]与此相对，另有学者提出，如果否认规章的法律属性及诉讼价值，将造成法理概念的矛盾与混淆，导致具体行政行为与司法行为之间出现断层。

[xxi]参见前引[19]，张红文，第133页。（一）审查范围与审查标准 鉴于合法有效审查在民事裁判和行政裁判中的机理相通，为统一法制、确保司法公正、提高审查效率，民事裁判中的合法有效审查能够也应当借鉴行政裁判中的既有标准。2018年国务院办公厅《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》亦是以此三项作为审核范围。[xl]也有学者主张，审查后的不予适用仅发生个案效果，且法官不作出撤销或改变的决定，因而这种审查是一种消极的司法审查。[xlv]因此，对于经审查后不能认定为合法有效的规章及行政规范性文件，人民法院的处理方式只是不将二者作为裁判说理依据。[xxxii]参见[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第431页以下。

对于当事人在诉讼程序中提出的有关应否适用规章或行政规范性文件的主张，属于对案件法律适用存有争议，人民法院需要重视，并将当事人主张事项纳入考量范围，在裁判文书的理由部分给出采纳或不采纳的理由。[xxix]周汉华：《规范性文件在〈行政诉讼法〉修改中的定位》，《法学》2014年第8期，第45页。

为此，有必要在司法系统内部有效利用和调动相关审查资源，构建行民合作、多级互动、集中公开的综合保障机制。首先，法官在援引规章或行政规范性文件作为说理依据时，需先对二者进行审查，并在裁判文书中针对审查情况进行适当说理。

此外，行政裁判中对规章的审查力度要明显弱于对行政规范性文件的审查力度，且对前者的审查标准的种类也不如后者丰富，故民事裁判在对规章进行审查时也宜有所保留。该表述既能体现法官尽到了合同效力审查义务，又列明了审查范围和审查标准。

在最高人民法院指导案例5号中，是否与上位法相抵触被作为能否参照规章的判断标准。审理行政案件纪要还结合行政审判实践，对这些法律适用原则进行了细化，[lxvii]这些细化后的标准也可供民事裁判参考借鉴。此外，相抵触标准是立法法所确定的上位法高于下位法这一法律适用原则的体现，立法法确立的其他几项法律适用原则，如新法优于旧法、特别法优于一般法等，也可以作为规章合法有效的判断标准。[lxiv]民事司法对规章的过度废用，既有在社会管理事项上越俎代庖之嫌，还可能因同类案件选择的漏洞填补路径不同而造成同案不同判。

[xxi]在此意义上，民事裁判与行政裁判遭遇到了同样的问题，即需要权衡审判实践的客观需要与规章、行政规范性文件的特殊规范属性。其与专门审查抽象行政行为合法性的司法审查在制度属性、审查目的、主动程度、处理方式等方面存在不同。

1.对规章的审查宜以条文内容为限 相较行政规范性文件的合法性审查，行政诉讼法及其司法解释对于判断规章是否合法有效的指引相对不足。民事法官在援引规章或行政规范性文件时可以参照上述做法，呈现其对先审后引以及充分审查义务的履行情况。

[xxx]行政诉讼法中也有类似于民法典第10条的找法条款，如行政诉讼法第63条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，并可参照规章。[xxxi] [德]亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第99页。

裁判文书引用规定第4条和第6条在司法应用的意义上释明了法律的范围，其同民法典第10条结合在一起，形成了民事裁判找法的顺位和结构，为法官在民事裁判过程中找制定法提供了更加明确的指引。此外，在人民法院系统内部探索构建相关审查配套机制，对于提高民事裁判中合法有效审查的实效，也具有重要意义。在新疆天正圆建筑安装工程有限公司与桑仁德等工伤保险待遇纠纷案中，人民法院认为，行政规范性文件《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》旨在解决建筑施工企业安全管理制度不落实、工伤保险参保覆盖率低、工伤待遇落实难等问题，适用该行政规范性文件符合《工伤保险条例》保护农民工权益的立法本意。裁判文书引用规定明确的规范性法律文件引用规则，仅是司法机关公布的裁判说理机制，而非法律制度。

[xlvi]人民法院在判定行政规范性文件不合法后，还有义务向上级人民法院乃至最高人民法院报备。对说理依据和裁判依据的区分，为规章和行政规范性文件介入司法裁判提供了形式依托，既对规章和行政规范性文件的援引提出了限制性要求，也明确了民事裁判中合法有效审查的前提条件，即法官欲将规章或行政规范性文件作为说理依据。

但是，有两个问题值得关注：其一，审理行政案件纪要是以类型化思维列举了下位法不符合上位法的情形，此种列举或许无法涵盖现实中可能遇到的所有情形。正是出于这种考虑，最高人民法院才在这份纪要中指出，如果人民法院经审查认为行政规范性文件合法、有效并合理、适当，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。

[xxxii]正式法源的司法适用，同样需要考虑先后顺位。为准确理解并落实该项义务规定，还需结合其他相关制度和法理，厘清其具体义务内容，并检视此项义务在当前民事司法实践中的履行情况。